天水知名律师

案情

　　1993年，刘某(乙方)与万州区某建筑公司前身原万县市某建筑工程公司(甲方)签订《责任制管理费包缴合同》，约定：甲方自愿将下属工程处承包给乙方经营;承包期限二年，从一九九三年十月二十日起到一九九五年十月十九日止;承包金额，第一年乙方向甲方按总营业额1.5%缴纳，年产值在100万内的按1%缴纳，第二年管理费收取标准由双方协商决定;乙方开始起用甲方的营业执照之日起向甲方一次性交清5000元的抵押金，待完成任务交回执照时退还给乙方5000元，否则甲方不退还抵押金，管理费乙方必须每半年交清给甲方(从起用执照时计算);甲方为乙方提供建筑行业所需的凭证和技术指导，协助工程处解决重大事故。合同签订后，双方按约履行。1996年至1998年间，原万县市某建筑工程公司将四项工程交由工程处负责施工完毕，交付发包方使用。2002年，被告与原万县市某建筑工程公司进行了结算：尚欠管理费186528.63元。同年，经相关部门批准，原万县市某建筑工程公司进行关闭，并成立了清算组。被告向原告交付了部分管理费。2006年，被告刘某向原告出具《承诺书》，承诺将下欠的管理费分期付清。同年，被告向原告支付了5000元管理费，余款142528.63元未再支付。现原告请求被告支付剩余的管理费。

分歧

　　一种意见认为：本案因被告欠原告承包经营管理费而产生的承包经营合同纠纷。本案中，原万县市某建筑工程公司将下属工程处承包给被告经营，将对外承包的建筑工程交与工程处负责施工，并与发包方进行工程结算，收取被告承包费(管理费)的情形，符合承包经营的生产经营模式。因此，原万县市某建筑工程公司与被告之间的关系为承包经营合同关系，被告应当履行交付承包费(管理费)的义务。原万县市某建筑工程公司已经主管部门批准关闭，原告接管了该公司，负责对该公司进行清算。被告应按承诺书的约定，给付尚欠原万县市某建筑工程公司的承包费(管理费)。被告不服，上诉至二审法院。

　　另一种意见认为：本案中所谓承包经营的标的即原万县市某建筑工程公司下设的工程处既不具备法人资格，又不具备建筑资质，根本谈不上承包经营，原万县市某建筑工程公司未给刘某提供开展经营活动的基本条件。从合同的内容看，实质上就是一种出让建筑资质的挂靠关系，而非承包经营关系。由于原万县市某建筑工程公司没有给刘某提供任何物力、财力、人力给去施工，而完全由刘某自己联系工程业务，组织资金、垫付工程款、组织人员、机器设备去完成本案所涉工程的施工任务。因刘某不具备建筑施工资质而借用该公司的名义与建筑方签订了建筑施工合同，这种行为属典型的出让建筑资质行为，这是《建筑法》所禁止的，从而产生的债权债务关系是不受法律保护的。